张曙:浅析我国律师参与非诉讼纠纷解决机制的困境

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  内容提要:我国律师参有无诉讼纠纷解决机制尚处于探索阶段,目前处于着律师与我每所有人对ADR的控制权争夺、职业行为规范不健全、利用率不高等诸多什么的什么的问题。时要引入合作式参与的模式对律师与委托人的关系进行调整,确立科学的职业行为规范以维护ADR的多多任务管理器 正义,建立相关机制以进一步发挥律师在化解社会矛盾中的作用。

  关键词:非诉讼解纷机制/律师参与/职业规范/利用机制

  随着我国社会经济的发展,纠纷的数量不断增多,将诉讼作为唯一的解纷机制可能性没有满足社会的需求。而非诉讼纠纷解决机制(ADR)之后开使了了逐渐登上社会舞台,对分流诉讼案件、减缓审判压力产生了重要的积极影响。律师是法治事业的重要参与者,也是纠纷解决的重要力量。充分重视律师的作用,发挥律师本身特殊的社会资源,对于推动我国ADR的发展、有益于“大调解”格局的形成均具有重要意义。

  在我国,可能性律师参与ADR的制度发展时间短,积累太久,理性的反思和评价非常少。客观来讲,律师参与ADR制度处于着诸多发展什么的什么的问题,如律师与我每所有人的关系无法厘清、职业行为规范不健全、利用率不高等。哪2个什么的什么的问题不解决,将损害我每所有人的自治权,挫伤律师参与ADR的积极性,降低ADR多多任务管理器 的正义性,也将严重影响到律师参与ADR的未来发展。本文拟对上述议题进行探讨,以期有益于理论研究的深化以及制度实践的良性发展。

  一、律师与委托人的控制权之争

  (一)控制权什么的什么的问题的产生

  依照纠纷解决的原理,纠纷主体对于纠纷的态度和纠纷解决过程中做出我每所有人认为相当于的选着拥本身自主性权力。本身自主性是区分纠纷有无纠纷的本身社会冲突的一一个重要形状。根据自主性的要求,对于纠纷有无时要解决、通过何种最好的妙招 解决、有无放弃权益还是坚持诉求等,都由纠纷主体自行决定,本身外部力量无权干预。从理论上讲,纠纷主体的自主性应当是贯彻于一切纠纷解决形式的(包括诉讼和ADR),即使委托人聘请了代理律师,委托人对于纠纷的解决仍然具有最终的、绝对的自主权。如保让,在现实中,委托人的本身自主权却会因律师的介入而受到明显的影响。

  在诉讼中,可能性受到政治定力 的证据规则、严格的证明责任之约束,案件事实往往是通过不同的证据裁剪以前体现出来的法律事实,证据挂接、提交的种类和内容以及证明对象的选着总是是纠纷一方深思熟虑以前才决定的,再打上去诉讼进展中要涉及不同诉讼策略的运用,如保让在诉讼中更时要专门的法律知识和技能。作为法律专家之身份介入的律师,弥补了委托人在此方面的不足英文。原本,律师本身特殊的能力,还才能帮助巩固委托人的自主权和自我控制。但正可能性委托人不足英文对律师服务质量进行评估的专业能力,如保让其时要信赖乃至服从律师的法律服务。如保让,好多好多 以前,“本身专业的态度通常并没有被用来提高我每所有人的自主权和自我控制,就是被用来剥夺让我们都 的自主权和权利。哪2个法律专家恰恰打击了我每所有人控制和参与我每所有人的合法诉求,而也有 鼓励让我们都 去了解和控制让我们都 我每所有人的选着和益活”。[1]还才能说,在诉讼中可能性垄断知识和技能的处于,使得律师对纠纷解决的控制权更强大,而委托人的自主权却如保让被削弱甚至被反控制。

  如保让在ADR中,可能性何必 采用“非此即彼”的单一型解决纠纷模式,就是采取“具体什么的什么的问题具体对待”的综合型解决纠纷模式,如保让多多任务管理器 规则更多地体现出灵活性和弹性的特点,实体标准也大为宽松。在事实的认定和责任的分配上,ADR何必 严格适用证明责任,就是按照证明程度的衡平最好的妙招 解决纠纷。[2]这就在很大程度上使得律师所拥有的垄断性法律知识和技能无用武之地。再打上去“合意的二重获得”之处于——纠纷解决的之后开使了了和最终解决方案的提示本身个阶段,都时要获得我每所有人的合意,即使我每所有人委托了律师,我每所有人的自主权也会可能性合意的处于而获得最终的担保。如保让,从理论上讲,委托人在ADR中拥有更大的自主权,本身点应当没有什么的什么的问题。如保让,ADR机制对委托人的多多任务管理器 主体地位之强调,何必 由于 律师对纠纷解决的控制权全部丧失了。在实务中,本身律师认为,通过ADR来解决纠纷,容易让人产生软弱无能的印象,会降低我每所有人在同行中的评价,如保让不愿意提供和解方案。有时,律师基于长期的诉讼“斗争”习惯,认为与对方协商和谈判,或对己方的利益进行妥协和让步,那就是气势屈居了下风。[3]而本身以前,律师可能性选着ADR会使得其法律服务利益减低,而阻挠委托人对ADR的选着。这在律师与委托人签订了诉讼风险代理合同的情况表中尤其常见。[4]上述情况表反映出:律师对纠纷解决的控制权很有可能性妨碍合意的形成,阻碍双赢局面的实现。难怪美国学者感慨:“尽管在理论上委托人拥有控制权,但一旦代理人被引入其中,哪2个化学变化以及新的演员——包括日程、动机及其自身的限制等——都将成为这幅图画的一帕累托图。”[5]

  (二)合作式参与的可能性

  为了缓解律师和委托人之间控制与反控制的内在紧张关系,美国律师法学会《职业行为示范规则》对律师和委托人的决策权进行了分配。一般情况表下,律师应当遵循委托人就代理的目标所作出的决定,应当就追求哪2个目标所要使用的手段同委托人进行磋商。委托人就有无调解某事项所作出的决定,律师应当遵守。[6]但什么的什么的问题是,调解的事项涉及到有无启动调解、什么时间调解、如保调解等诸多什么的什么的问题。可能性对案件信息的挂接分析、对审判结果的假定和预测、调解的风险评估等不足英文专业的能力,委托人可能性无法就ADR的开启、时机以及方案等作出有价值的判断,委托人贸然行使对ADR的决定权,好多好多 以前何必 能维护好自身的利益。如保让,在ADR中,有必要引入“合作式参与”的模式[7],对律师与委托人之间的关系进行调整。

  在“合作式参与”的关系模式中,委托人对ADR的最终自主权不容动摇,律师不得逾越代理范围,去限制委托人调解或和解。但律师与委托人应当具有平等的地位,双方一起参与ADR的多多任务管理器 ,讨论ADR的方案,共享控制与职责。该种模式也要求律师应当改变我每所有人“人权斗士”的传统观念,着重于自身积累解决ADR的良好声誉,着眼于与委托人的长远关系。在制度设计上,应当一起强化律师与委托人对ADR的参与权。包括但不限于:1.对审判的合作预测。可能性好多好多 以前ADR是在“审判阴影下”形成的,如保让对审判的预测就十分重要。律师应当在ADR之后开使了了以前与委托人一起讨论审判结果的可能性性及风险。2.委托人的知情权保障。可能性委托人其实无法亲自参与ADR的多多任务管理器 ,律师则要尽快将每一次ADR的进展情况表告知委托人。[8]3.委托人对影响ADR目标之设定的诸多因素(如与对方的原本及未来关系、己方的道理与根据等),应当告知律师,以便律师判断和提示ADR方案。4.委托人应当就ADR目标的调整及时与律师商讨,律师也应当及时调整以前ADR的策略。5.ADR的最终方案应当经过律师与委托人的充分商讨以前才能形成。当然,“合作型参与”何必 能排除律师与委托人最终无法合作的遗憾情况表。当委托人与律师在纠纷解决的目标上处于严重冲突,从而由于 合作破裂时,除了允许委托人单方解除代理合同之外,也应当赋予律师及时退出代理的权利,以免因双方重大分歧的处于,致使委托人的整体目标没有实现。

  二、中立型律师参与的职业行为规范

  在纠纷解决中,律师参与ADR基本还才能能被划分为“受托型参与”和“中立型参与”。前者主要指的是律师作为代理人参与调解、和解、谈判等;后者主要指律师作为第三人如调解员、仲裁员参与调解、仲裁等。中立型参与的律师与审判者一样,时要不偏不倚、客观中立,公正地判断事实和解决纠纷。有无具有一套约束中立型律师的职业行为规范,是衡量ADR机制完善有无的重要标志。

  从整体上看,一一个社会的纠纷解决系统,无论是诉讼还是ADR都时要体现多多任务管理器 的公正。在ADR中,中立型律师处于本身第三方的地位对纠纷进行裁断,本身特殊的地位决定了律师始终处于本身被审视和评价的过程中。律师可能性严格地依照职业行为规范客观、中立地行事,没有将提升我每所有人对中立型律师的评价和看法。而社会心理学的研究表明,争端方对裁判者的看法越是趋于积极和肯定,让我们都 对多多任务管理器 公正性的判断就会越强。[9]无疑,中立型律师的职业行为规范将有益于加强我每所有人的多多任务管理器 公正性判断,从而提升我每所有人利用ADR解决纠纷的信心。

  (一)保密规则

  为了保证纠纷双方在ADR过程中才能坦诚交流,解决产生何必 要的顾虑,以有益于纠纷的很慢解决,中立型律师应当承担对ADR过程中获知的信息予以保密。但这里应当区分ADR过程之外和ADR过程中本身情况表。原则上,律师在ADR过程中获取的信息应当予以保密,禁止在ADR之外使用。但可能性ADR的形成实际上就是双方不断进行利益衡量和力量博弈的过程,一方我每所有人的愿望、想法、目标等必然要与对方交锋、汇合,我每所有人可能性性在一无所知的情况表下与对方进行协商和调解。如保让在ADR过程中,作为中立第三方的律师为了调解的时要,还才能向一方透露我每所有人的信息,除非透露方明确反对。[10]

  对于保密规则在ADR过程之外的适用性,有“绝对模式”和“相对模式”之分。绝对模式要求中立型律师没有就ADR的信息向外界透露,律师享有对抗法庭作证的豁免权。美国统一州法全国委员会制定的《统一调解法案》采用了该种做法。[11]相对模式则更多地考虑了保密规则的例外情况表,如在冒出 法律的强制性规定、为了他人的健康、安全等由于 、调解员用以宣告对调解解决不当的诉讼等情况表,律师调解员还才能通过向法庭作证、向公众开示等最好的妙招 披露调解信息。加拿大的相关立法采用了该种模式。[12]综合来看,出于衡平保密规则所要维护的利益和开示ADR信息的利益之间的考虑,将中立型律师的保密规则设计为相对规则似乎更为妥当。

  (二)解决利益冲突规则

  从规范层面来看,对于律师以中立第三人身份进行法律执业活动,我国《律师法》和益华全国律师法学会《律师执业行为规范》以及地方性文件均未规定全部的利益冲突解决规则。显然,这不足英文以防范律师主持调解、参与仲裁活动中的利益冲突,也容易引发我每所有人对律师调解员、仲裁员的信任危机。笔者认为,中立性是律师主持调解、参与仲裁的核心要求,应当围绕“保障中立、解决偏颇”本身中心,从以前、事中和事之后建构利益冲突的禁止规则。除了“不得充当我每所有人案件的法官”本身多多任务管理器 公正的基本原则之外,中立型律师参与ADR的利益冲突解决规则还有:

  1.禁止利益倾向规则。即担任中立第三人的律师,不得试图与任何我每所有人建立任何商业上、代理上的关系可能性从让我们都 那里获取本身利益,除非所有的我每所有人在接受了充分的信息披露后同意该律师参与。禁止利益倾向规则,主要解决的是中立型律师的表层不当性。客观上讲,其实律师有利益倾向,但毕竟尚未成为实际的偏私。如保让,“要选着我每所有人利益有无影响了一有俩我每所有人的决定往往是困难的。我每所有人利益通常以更为微妙的最好的妙招 发挥作用,影响对事实的认定,影响不同因素被赋予的分量……如保让,如保让我本身我每所有人利益有发挥作用的可能性,时要禁止决定人的表层不当性。”[13]如保让,从保障ADR的多多任务管理器 公正层厚看,可能性律师有上述利益偏向的迹象或行为,没有不同意的一方我每所有人有权在ADR以前或过程中要求律师回避。

  2.禁止以前代理规则。即律师调解员、仲裁员在本案以前[14],原本担任过一方我每所有人的代理律师,没有该律师不得参与本案的调解或仲裁,除非我每所有人我每所有人在接受了充分的信息披露后同意该律师参与。

  3.禁止事后代理规则。该规则要求:原本担任调解员、仲裁员的律师,在以前不得代理任何该ADR中的一方我每所有人。如保让,在禁止事后代理的案件范围上,处于着严格和宽松的本身模式。我国最高人民法院《关于建立健全诉讼有无诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第27条规定,除非我每所有人另有约定,人民法院不允许调解员在参与调解后又在就同一纠纷可能性相关纠纷进行的诉讼多多任务管理器 中作为一方我每所有人的代理人,这表明我国最高人民法院采取了严格的事后代理模式。但在美国,实务界有不同的看法。美国律师法学会《职业行为规则》1.12仅仅禁止的是同一案件的事后代理,而美国公共资源中心纠纷解决法学会《针对律师中立者的示范规则》第4.5.4则一起禁止同一案件和实质性联系案件的事后代理。[15]笔者认为,随着商业纠纷的日益增多,涉及同一我每所有人的民商事案件会没有普遍,在律师ADR中采用事后代理的严格模式,有益于解决律师违背中立性职责开展ADR。

  三、律师ADR的利用率

  就我国目前推行律师ADR的2个地区来看,(点击此处阅读下一页)

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