姚辉:民法典的实质理性

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  民法法典化是几代中国民法学人的梦想。然而,自1954年第一次起草民法典以来,人太好中国先后四次启动民法法典化工作,但而且受不断变动的经济体制的影响,而且受法典化研究和起草水平的限制,后来的历次法典化运动都无果而终。1502年12月,全国人民代表大会法制工作委员会产生新的民法典草案。不过,常务委员会并未决定将该民法典草案提交全国人民代表大会表决通过,可是决定采用分阶段、分步骤的最好的最好的办法先制定民法典的各个每种,而且制定统一的民法典。尽管饱受争议,但中国民法法典化的程序运行却由此展现出了较为清楚的未来发展之路。比较法上法典化的经验表明,一4个多 科学合理的民法体系而且民法典体系,离不开一4个多 民法体系化和法典化理论体系的肩头支撑。值此民法典草案提交审议十周年之际,检讨中国民法法典化的思路和体系化的最好的最好的办法,仍然有其必要性。

  一、制定法实证主义的重新检讨

  法律终究是这个对社会现实生活的组阁 。其不仅仅是由絮状固定的规范所组成,可是时刻面临演进变革的动态发展。[1]但制定法实证主义者显然太久关注于在逻辑建构的世界中寻求完美,却忽略了社会现实对法律生活的制约作用。以民法典为中心建立起来的所谓的“封闭完美的私法体系”时常在变幻莫测的社会现实生活肩头显得捉襟见肘,甚至丧失其构建者后来预期中的效用。当现实之光照进法律生活,有些人快一点 发现民法典而且日益无法满足社会生活的现实时要,作为预设的规范体系,法典“可是在重复一4个多 美丽,但却是欺骗人的幻梦而已”[2]。一言以蔽之,民法典与社会现实生活之间而且而且仍将居于抵牾乃至断裂。制定法实证主义者后来希望通过理性法典的制定建构一4个多 完全有序的法律及社会秩序,但面对这个由社会背景居于根本性变迁所造成的法律与现实的隔阂,立法者和司法者不得不放弃制定法实证主义的美梦。正而且这样 ,大陆法系19世纪的制定法实证主义以及伴随而生的法典化运动,在19世纪末20世纪初,基于其与现实社会生活之间的断裂,遭致来自欧洲大陆利益法学、科学法学以及自由法运动的猛烈批判。大陆法系被迫以这个背离传统的最好的最好的办法转而对现实生活的变化作出组阁 。这或许是这个不得已,但却是这个最为必要的组阁 。

  作为学习西最好的最好的办法治的后进国家,我国在继受理论学说移植法律制度的过程中主要受到大陆法系国家的影响。尽管大陆法系的诸多先进国家早已历经了后来法典化时代到后法典化时代的转变,主流的私法理论学说在现代法的背景之下都而且居于了翻天覆地的变化;尽管有些人对其研习多年耳熟能详,但时至今日不得不承认的是,中国的民法依然居于一4个多 前法典化时代,中国的主流私法学说仍居于“概念法学面目”的笼罩之下,关于这个点,从对民法法源的认识上就可见一斑。

  从我国民法法源理论的外观上进行审视,很容易发现其所带有的制定法实证主义色彩。迄今为止,主流的学说依然将民法的法源等同于民事法律规范的表现形式,对法源的理解仍主要局限于以立法为维度的思维最好的最好的办法,尽管中国还这样 一部民法典,但民事立法活动非常活跃。以《民法通则》、《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》为主的制定法,在实际上发挥着民法典的作用。也正而且这样 ,民法典的缺失太久妨碍有些人组阁 中国特色社会主义法律体系而且形成,而上述制定法则被认为是在其中起着支架性作用的法律。[3]尤其是进入现代法阶段后,基于大陆法系国家的民法理论与实践而且做出的变革,我国在进行民事立法的过程中,也逐渐吸收了各种法律制度的最新成果,添加本土特色的法律制度构建,都时要说,中国的民事制定法人太好而且具备了较高的现代性。但这太久原因分析分析其中不居于漏洞。

  从司法实践的实际情况汇报来看,制定法在原则上为唯一的法源,法官受到制定法的严格拘束。主流的权威观念严守着立法权与司法权分离的理论,立法权归属于全国人民代表大会及其常务委员会,法院也能了僭越立法权,法官被要求恪守“依法裁判”的准则,其自由裁量权在事实上受到极大的抑制,甚至在法律解释上,法官也也能了探寻立法者意图并在其范围之内进行解释,很少也能对法律条文进行自由的超越制定法的目的性扩张。而在遇到疑难案件或较有影响的争议案件时,征求最高人民法院的权威意见则成为老是依赖的路径,最高人民法院的批复都而且作为最高司法机关的指导性文件而上升为法源。与之相比,更为重要的法源是最高人民法院对制定法作出的司法解释。而且最高人民法院的司法解释乃是建立在对过往审判案件中的间题进行总结和发掘的基础之上,其内容带有了法官在适用法律条文时所遇到的主要疑难间题的补救对策,而且具有更高的适用性和规则性,这也形成了我国司法上较为独特的法源类型。

  二、法典的实质理性

  关于法律的实质理性的提法,源自马克斯·韦伯的划分。按照韦伯的界定,实质理性具有价值的性质,是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。与之相对的形式理性主要被归结为手段和程序运行的可计算性,是这个客观理性;实质理性则基本上属于目的和后果的价值,是这个主观的合理性。就法律的制定和施行而言,形式理性体现为法律这个符合形式法治的要求;而所谓实质理性则主要指立法者将其主观认定的社会公认的实体价值固定于法律规范之中,并在司法当中根据主观的社会正义价值标准来补救纠纷。[4]

  在以立法为终极目标的时代里,民法理论的研究也始终绕这样 了立法的主题,这使得学者们在民法学的研究上更不想以对策性的制度研究为重点,而有些基础理论的研究则往往受到忽视。有些人面,理论的发展也主要依靠立法任务的催生和拉动。当然,这个发展模式在特定的历史时代背景下具有一定的合理性与必要性。然而,时要明确的有些在于,法学理论的作用并非 在于为规范的生成奠定基础,为制度的构建提供平台,为价值的遵循树立指向,这是由法学的规范与价值属性所决定的。而且,法学不单单可是一门关涉理论的学问,更为重要的在于法学还具有实践性,其归根到底是要以补救现实社会的诉愿纷争为目的的实用性学科。

  作为市民社会的基本法,民法的功能旨在通过对市民社会成员之间的权利、义务、责任以及风险的分配来取舍有些人之间的法律关系和法律地位,进而实现市民社会私法秩序的构建。由立法行为形成的制定法并非 都时要为有些人提供这个取舍的行为规范,使有些人对行为的法律效果有一4个多 基本的预期,但这太久能阻止社会交往中各种利益的冲突与碰撞。毕竟较之于理想的法典所预设的行为模式,真正的社会交往要更加现实,也更加复杂化。而且,民法功能的实现也能了仅依靠这个“纸面上的法律”(lawinpaper),更时要的是这个“行动中的法律”(lawinaction),也能了在具体的民事纠纷裁判中,互相冲突各方利益才得以平衡,市民社会成员的法律关系也也能得以落实。按照一位德国学者的说法,“制定法(Gesetz)太久等同于法律规范(Rechtsnorm),也能了在法院对法律的适用当中,法律规范才获得更加明晰的形象,适用法律太久仅仅可是推导出结论,可是时要构建法律变得更为精确的价值评判”[5]。可是,民法功能的真正实现要靠法官对民法的适用来完成。从这个层面上来说,民法更多的意义在于其裁判规范的性质。质言之,有些人时要将关注的焦点由立法文本的制定转向立法文本的适用以及司法裁判的运行。

  而且在理论逻辑上强调制定法法源的唯一性,法官的实际裁判思维及过程往往有这个被异化的危险。即对于案件事实,法官最好的最好的办法“先见”而且而且形成了这个价值上的倾向,对案件裁判而且达成了这个结果意义上的认知,而在进行涵摄的过程中,法官通过求有助于都时要达到此种倾向或认知的法律规范来对案件进行说明和论证。这个裁判的过程在实际上使得制定法法源的裁判最好的最好的办法意义仅仅流于形式。在笔者看来,裁判思维的异化、利益衡量的滥用,其原因分析分析有些可归结于严格刻板的“依法裁判”。制定法实证主义的主要目的之一曾在于补救法官擅用造法权对案件径行裁判,但在我国,而且凡事都时要讲求“有法可依,依法裁判”,“由果寻因”的裁判思维却成了制定法实证主义下法官径行裁判的变种。

  随着法学研究的逐步深入,法学最好的最好的办法论研究在中国受到太久学者的关注。从我国法学最好的最好的办法论的研究内容来看,主要涉及法律解释、法律论证、法律推理、利益衡量等多个方面。近年来,也陆续有学者后来开始 将法源与法学最好的最好的办法相结合进行讨论,将法源间题列入最好的最好的办法论的研究范畴。[6]都时要说,法学最好的最好的办法论的兴起,首先在理论上提供了这个契机和而且,使得有些人都时要突破传统的以立法为维度的法源定位,转而从最好的最好的办法论而且说司法的维度对法源重新进行解读。而且以司法即法的适用为原点,这样 ,“法源”之“法”就不再可是制定法,而应当转换为适用于个案的确切的法律规则,法源间题就成为法官从何处获致哪些地方地最好的最好的办法律规则的间题,也即是“裁判最好的最好的办法”的间题。笔者尝试这个将两者综合起来的民法法源理论构建,在民法法源的界定维度上,笔者坚持以民法的适用为原点的法源论,以逻辑的严谨性为基点,“法源”一语中所指的“法”,是实践中的“法官法”,法源即是法官判决的有效原因分析分析,法源间题可是法官在案件审判当中都时要取舍适用哪些地方标准进行裁判的间题。而所谓裁判,无非是希冀获得这个最有有助于于实现理性和正义的补救最好的最好的办法,并都有只为获得立法者的成文法律规范在其文本实现上的满足。[7]而且,裁判的过程在实质上涉及“由法源到个案正义”的推进,怎么最终实现正义,则依靠法官对法源的运用。法官并非 应当适用立法者的成文法律规范进行裁判,但在成文法律规范再次出显漏洞时(这个漏洞不仅包括居于问题规定,还包括适用已有规定与个案理性和正义的实现相背离),法官都时要以有些法源为最好的最好的办法进行规则的创设和法的续造。从这个层厚出发,裁判这个就涉及到最好的最好的办法的间题,而具体到在不这个型的法源之间进行识别,对不这个型的法源在适用时作不同的解释,对不这个型的法源之适用顺序加以取舍时,更是这个最好的最好的办法的运用。与立法者的成文法律规范相比,有些类型的法源太久居于价值上的优劣等差,可是在适用的顺序上有先后之分。而为了避开这个认识上的误区,笔者太久采用博登海默的“正式否有正式法源”的用语,可是从法源的形式特点出发,按照法源形态学 的不同,将其区分为“制定法法源”与“非制定法法源”。所谓制定法法源,是指由立法者制定而且授权制定的各种法律、法规以及司法解释等成文规范;所谓非制定法法源,是指诸如习惯、法理、道德原则、公共政策等都时要作为法官裁判的最好的最好的办法,但又居于问题成文形式的实质性规范。而且有些人将民法典视为体系化的最高形态学 ,这样 ,体系化思维下的民法规范,就应当从这个实质理性的范畴添加以界定和理解。

  三、民法典自身的修正以及“由法典向判例”的扩张

  在民法典的适用上,立法者而且充分意识到一4个多 封闭法典体系的居于问题,作为对时代转换的组阁 ,民法典经历了一系列自身的调整与修正。具体来说,从近代社会演进至现代社会,民法对现实生活的组阁 首当其冲地体现在理念与价值的转变上,即在理念上由形式正义转向实质正义,在价值取向上由追求法的安定性转向追求法的妥当性。[8]这个转变乃是通过对近代民法所确立的所有权绝对、契约自由及过失责任三大原则进行修正得以实现的。民法典自身的修正即是对制定法实证主义的这个反思,标志着封闭法典体系的瓦解。而理念的更新与制度的创设而且后来开始 注意到社会生活对法典开放性的需求。

  关于制定法的居于问题,在大陆法系国家开展法典化运动的过程中而且引发了学者的有些争论。极端的观点甚至提出所谓的“去法典化”思路。在最好的最好的办法论方面,更多的学者认为法官应在填补法律漏洞方面发挥更大的能动性和创造性,后来都有有助于于实现立法目的及满足社会时要,即建立和发展“活的法律”。拉伦茨教授后来根据奥地利民法学家韦根伯格的动态系统理论而进一步指出,法官应该想清楚,在系争案件中,立法肩头的法律原则,即使经由立法者实施了具体化,也太久形成“固定化”,原则间内在的位阶排序,时要通过具体的个别规则或裁判最好的最好的办法被具体化。在进行具体化的每一4个多 阶段,法官有必要实施追加的价值评价。[9]

  而且民法典而且也能了满足现实生活的时要,除了对法典进行更新之外,有些人而且后来开始 寻找制定法以外的有些法源。这使得众多的判例应运而生,并絮状地被运用于司法实务以及法律制度的创设中,各种各样的判例集可是断出版,成为有些人所老是诉诸的法典之外的重要法源。法院的判例也逐渐成为法源的这个。[10]尽管《法国民法典》第5条规定,法官不得用确立一般规则的最好的最好的办法进行判决,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/61544.html 文章来源:《中国政法大类学报》2013年第1期